1 Ausgangslage

Im Jahr 2004 hat der RH eine Querschnittsprüfung der Vergabe von Gutachten und gleichartigen Dienstleistungen in den Ministerien durchgeführt. Über die wesentlichen Ergebnisse wurden der Landtag und die Landesregierung im Wege der Beratenden Äußerung zur Vergabe von Gutachten durch die Ministerien vom 14.01.2005 unterrichtet (Drs. 13/3960). Der Landtag hat sich am 01.06.2005 mit dieser Beratenden Äußerung auseinander gesetzt und die Regierung ersucht, die Vorschläge und Empfehlungen des RH zeitnah umzusetzen und dem Landtag über die eingeleiteten Maßnahmen bis 31.05.2006 zu berichten (Drs. 13/4200). Das FM hat die Ressorts umgehend auf die Beschlüsse des Landtags hingewiesen und deren Umsetzung nachdrücklich angemahnt.

Die gravierenden Verstöße der Ministerien gegen das Leitprinzip des Vergaberechts, den Wirtschaftlichkeits- und Wettbewerbsgrundsatz, nahm der RH zum Anlass, ergänzend die Vergabe von Gutachten bei nachgeordneten Behörden in fünf Ressorts zu prüfen. Insgesamt wurde eine Stichprobe von 18 Vergabefällen im Detail geprüft. Ziel war auch hier, Erkenntnisse über die Vergabepraxis - von der Feststellung des Beratungsbedarfs über die Ausschreibung und Vergabe bis hin zur Umsetzung - zu gewinnen.

2 Allgemeine Feststellungen

2.1 Fehlerhafte Meldung an den Landtag

Die Landesregierung hatte dem Parlament in regelmäßigen Abständen über die Vergabe von Gutachten und Aufträgen an Dritte zu berichten, zuletzt zu Beginn des Jahres 2004 (Drs. 13/2882). Bei stichprobenartiger Prüfung dieses Berichts hat der RH festgestellt, dass im Ressort des UM fünf Gutachten doppelt aufgeführt und in Einzelfällen der Beratungsgegenstand falsch angegeben waren. Darüber hinaus waren Honorarangaben fehlerhaft oder nur jährliche Teilzahlungen aufgeführt, sodass der Gesamtbetrag einer Dienstleistung nicht abgeleitet werden konnte oder nicht erkennbar wurde, dass es sich um einen identischen Vergabevorgang gehandelt hat. Für eine Beratungsleistung wurde ein Honorar in Höhe von 44.295 € gezahlt. Gegenüber dem Landtag wurden nur 25.000 € angegeben, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich um eine erste Abschlagszahlung handelte. Diese Darstellung wurde vom UM mit einer Fehlinterpretation der Fragestellung des parlamentarischen Antrages begründet.

In diesem Bericht an den Landtag war auch die Vergabe einer Analyse des Hochwasserrisikos mit einem Honorar von 18.000 € doppelt aufgeführt. Der RH hat festgestellt, dass diese Untersuchung nicht vom Land selbst, sondern von einem Zweckverband an zwei Dienstleister freihändig und ohne Vergleichsangebote vergeben wurde. Das Gesamthonorar betrug rd. 280.000 €. Das Land hat dieses Projekt mit einer Zuwendung in Höhe von rd. 161.000 € gefördert. Gleichzeitig hat das Land selbst für dieses Vorhaben eine ergänzende Bedarfsanalyse mit dem genannten Honorar von 18.000 € in Auftrag gegeben. Die Aufwendungen des Landes für die Analyse des Hochwasserrisikos summieren sich damit auf 179.000 €, statt - wie dem Landtag berichtet - auf 18.000 €.

Die fehlerhaften und unvollständigen Angaben gegenüber dem Landtag beeinträchtigen nicht nur den Informationswert, sondern bergen auch die Gefahr, dass parlamentarische Entscheidungen auf unzutreffender Grundlage abgeleitet werden.

Die künftige Berichterstattung der Ressorts sollte dem Landtag einen vollständigen und realitätsgetreuen Überblick über die Vergabe von Gutachten liefern und die geforderte Transparenz besser als bisher herstellen.

Bereits bei der oben genannten Querschnittsprüfung zur Vergabepraxis bei den Ministerien vom 14.01.2005 hat der RH den Begriff des Gutachtens definiert, um Irritationen über finanzielle und zeitliche Abgrenzungen zu vermeiden. Auf dieser Basis sollte künftig eine transparentere Darstellung der Ausgaben für Gutachten gegenüber dem Landtag sichergestellt werden. Das FM hat bereits zusammen mit den Ressorts als Konsequenz aus den Forderungen des RH ein entsprechendes zielorientiertes Abfrageschema für die in den Jahren 2004 und 2005 vergebenen Gutachten entwickelt. Hierin werden die wesentlichen Tatbestände erfasst.

2.2 Formelle Mängel

Nach den einschlägigen Vergabebestimmungen sind die einzelnen Schritte des Vergabeprozesses zwingend zu begründen und zu dokumentieren. Diese Verpflichtungen wurden überwiegend nicht beachtet. Unterlagen waren auch aufgrund z. T. unzureichender Aktenführung unvollständig und intransparent. Die Entscheidungs- und Vergabeprozesse konnten daher oft nicht nachvollzogen werden.

Die erforderliche prospektive Prüfung der Notwendigkeit nach § 6 LHO und der Wirtschaftlichkeit nach § 7 Abs. 2 LHO wurde überwiegend nicht durchgeführt. Dabei hätte den Anforderungen des § 7 Abs. 2 LHO bei Vergabevolumina von weniger als 200.000 € allein schon durch die Einholung von Vergleichsangeboten ohne größeren Aufwand Rechnung getragen werden können.

Im Ergebnis konnten die Dienststellen des Landes vielfach nicht belegen, dass sie wirtschaftlich gehandelt haben und dass die von ihnen gezahlten Honorare in angemessener Relation zu den erhaltenen Dienstleistungen standen.

Bei 14 Vergaben haben die Auftraggeber vorab weder die Ziele schriftlich fixiert noch Leistungsbeschreibungen erstellt. Wenn die Verwaltung sich nicht in der Lage sieht, die Aufgabenstellung vorab konkret zu beschreiben, ist dies ein Indiz dafür, dass es nicht gerechtfertigt ist, externen Sachverstand hinzuzuziehen. Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall Sachverständige bei schwierigen oder komplexen Sachverhalten zur Formulierung einer Leistungsbeschreibung hinzugezogen werden. Ohne eine eindeutige Leistungs- und Zielbeschreibung, zumindest aber eine Beschreibung der Aufgaben- oder Problemstellung, kann später keine sachgerechte Leistungskontrolle erfolgen.

Für die Gutachtenvergaben wurden zwischen den Auftraggebern und den Auftragnehmern überwiegend schriftliche Verträge abgeschlossen, deren Inhalte unterschiedlich ausgeprägt waren. Im Rahmen eines Vertragsmanagements ist künftig zu gewährleisten, dass wesentliche Vertragsinhalte, wie Leistungsinhalt und -umfang, Honorarhöhe, Zahlungsmodalitäten, Termine und Fristen, Nutzungsrechte sowie rechtliche Konsequenzen bei Vertragsverletzungen, vollständig berücksichtigt werden. Bei Vergaben nach der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) sind zwingend die Bestimmungen der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil B (VOL/B) zum Vertragsbestandteil zu machen.

2.3 Wahl der Vergabeart

Nach § 3 VOL/A hat die öffentliche Ausschreibung Vorrang vor anderen Vergabearten. Sofern besondere Umstände oder die Natur des Geschäfts es rechtfertigen, kann unter einer der Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 VOL/A beschränkt ausgeschrieben werden. In Ausnahmefällen kann auf der Grundlage der Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 VOL/A auch eine freihändige Vergabe erfolgen. Der Verzicht auf die öffentliche oder beschränkte Ausschreibung ist dabei immer aktenkundig zu machen. Eine komprimierte Darstellung der weiteren vergaberechtlichen Prämissen enthält Pkt. 4 der oben genannten Beratenden Äußerung.

Von den stichprobenartig geprüften 18 externen Dienstleistungen wurden 15, also mehr als 80 %, freihändig ohne Vergleichsangebote vergeben. In nur einem Fall wurden die Gründe für den Verzicht auf Vergleichsangebote dokumentiert. Nach Auffassung des RH war bei 14 freihändigen Vergaben der Verzicht auf die Einholung von Vergleichsangeboten nicht gerechtfertigt. Einzelheiten zeigt die Übersicht.

Bei fünf Vergaben wurde die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zugrunde gelegt. Diese Honorarordnung und die vergaberechtlichen Vorschriften sind voneinander unabhängige Rechtsbereiche. Die Anwendung der Honorarvorschriften schließt die Anwendung der einschlägigen Vergabebestimmungen nicht aus.

Das gesamte Vergaberecht ist vom Gedanken des Wettbewerbs und der Chancengleichheit geprägt. Das gilt auch für die freihändige Vergabe von HOAI-Leistungen. Daher sind unabhängig von der jeweils anzuwendenden konkreten Vergabebestimmung auch die Leistungen, auf die die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure anzuwenden ist, im Wettbewerb zu vergeben.

Die Begrifflichkeit „Freihändige Vergabe“ impliziert nicht per se den Verzicht auf Vergleichsangebote. Der Verzicht auf Wettbewerb ist grundsätzlich nur in Ausnahmefällen möglich und dann hinreichend zu begründen. Das gilt sinngemäß auch für Vergaben nach der HOAI, s. Denkschrift 2004, Beitrag Nr. 8, Vertretung der Dienststellen und Behörden des Landes bei Rechtsstreitigkeiten, Pkt. 7 (Vergabe von Mandaten und Auswahl der Rechtsanwälte).

3 Einzelfeststellungen

3.1 Einführung eines Facility Managements

Eine Universität hat die stufenweise Einführung eines Facility Managements, d. h. eines technischen und infrastrukturellen Gebäudesteuerungssystems, beschlossen. Die Nutzung des Sachverstandes der staatlichen Vermögens- und Hochbauverwaltung oder der Hochschul-Informations-System GmbH wurde im Vorfeld nicht erwogen.

Bereits vor der Beauftragung eines Gutachters zur Erstellung eines DV-Konzeptes für die Einführung des Facility Managements wurde im Projektausschuss, dem u. a. der Kanzler der Universität und der Prorektor als allgemeiner Vertreter des Rektors angehörten, geschätzt, dass allein für Hardware und Software Mittel in Höhe von rd. 350.000 € benötigt werden. Aufgrund dieses finanziellen Volumens hätten Mittel nach dem Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Ausbau und Neubau von Hochschulen“ (Hochschulbauförderungsgesetz) beantragt werden müssen.

Nur rund fünf Monate später wurde in einer Sitzung des gleichen Projektausschusses deutlich, dass die für die Universität verfügbaren Bundesmittel nach Maßgabe des Hochschulbauförderungsgesetzes bereits auf Jahre hinaus anderweitig verplant waren. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits Teilaufträge zur Erstellung des DV-Konzeptes mit einem Ausgabevolumen von 35.000 € erteilt. Obwohl Mittel nach dem Hochschulbauförderungsgesetz nicht zur Verfügung standen und die Haushaltsabteilung der Universität vorab substanzielle haushalts- und vergaberechtliche Vorbehalte geäußert hatte, wurden dem Berater weitere Teilaufträge erteilt. Für den RH ist nicht nachvollziehbar, warum das Projekt nicht spätestens zu diesem Zeitpunkt noch einmal auf seine Sinnhaftigkeit überprüft wurde.

Weitere zwei Monate später hat die Universität das Projekt ohne dokumentierte Gründe unterbrochen und bis zum Zeitpunkt der Prüfung nicht wieder aufgenommen. Für die letzten Untersuchungsphasen wurden Teilzahlungen in Höhe von rd. 42.000 € geleistet. Insgesamt wurden rd. 77.000 € für ein nur fragmentarisches und nicht umsetzbares Facility-Management-Konzept ausgegeben.

Bereits in seiner unter Pkt. 1 genannten Beratenden Äußerung zur Vergabe von Gutachten durch die Ministerien hat der RH das nahezu durchgängige Fehlen eigener Ziel- und Leistungsbeschreibungen durch den Auftraggeber kritisiert. Er hat dabei auch auf den Zusammenhang zwischen fehlenden oder unzureichenden eigenen Ziel- und Leistungsbeschreibungen und der Unmöglichkeit der Umsetzung, z. B. wegen fehlender Ressourcen, hingewiesen.

Hätte die Universität im Vorfeld neben den erwarteten Leistungen auch Ziele formuliert, andere Alternativen geprüft und deren Umsetzungsszenarien evaluiert, hätten die Ausgaben in Höhe von 77.000 € vermieden werden können.

3.2 Zuwendungen des Landes für ein Gutachten

Die Aufträge für eine Analyse des Hochwasserrisikos wurden von einem Bürgermeisteramt im Namen eines Zweckverbandes freihändig ohne Vergleichsangebote für ein Gesamthonorar in Höhe von rd. 280.000 € vergeben (s. auch oben Pkt. 2.1). Das zuständige Regierungspräsidium hatte die im Angebot genannte Honorarsumme ohne Abstriche als zuwendungsfähige Aufwendungen anerkannt. Bestandteil des Zuwendungsbescheides waren die Allgemeinen Nebenbestimmungen nach § 44 LHO, Anlage 3, die in Pkt. 3 bestimmen, dass neben dem Gemeindewirtschaftsrecht die Vergabevorschriften und hier insbesondere die VOL/A zu beachten sind, wenn die Zuwendung 25.000 € übersteigt. Der in diesem Einzelfall zugesagte Zuwendungsbetrag lag mit rd. 197.000 € deutlich höher. Abgerechnet wurde diese Maßnahme mit förderfähigen Aufwendungen in Höhe von rd. 230.000 €. Die Maßnahme wurde letztlich durch eine Zuwendung des Landes in Höhe von rd. 161.000 € maßgeblich mitfinanziert. Es war nicht erkennbar, dass die Gewässerdirektion bzw. das Regierungspräsidium die Einhaltung der Nebenbestimmungen zur Förderung kontrolliert bzw. deren Umsetzung eingefordert hat. Die freihändige Vergabe ohne jegliches Vergleichsangebot wurde hingenommen.

Das Zuwendungsrecht verlangt, dass die Einhaltung und die Umsetzung der Bestimmungen der Zuwendungsbescheide überwacht und eingefordert werden.

3.3 Korrekte Vergabeverfahren

Lediglich zwei von 18 Vergaben waren nicht zu beanstanden. Diese Verfahren wurden nach dem Vergaberecht und unter Beachtung von Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten durchgeführt; sie waren ausreichend dokumentiert und entsprachen den formellen und materiellen Anforderungen. Diese positiven Beispiele sind ein Beleg dafür, dass selbst bei komplexen Inhalten die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten werden können.

Ein ordnungsgemäß abgewickeltes Vergabeverfahren des Landesvermessungsamtes bezog sich auf die Einführung des SAP-Systems in den Vermessungsdienststellen. Das Honorarvolumen lag bei rd. 899.000 €. Einer prospektiven Wirtschaftlichkeitsuntersuchung zufolge sollten durch den Einsatz des Programms SAP R/3 innerhalb von fünf Jahren Personalkosteneinsparungen in Höhe von rd. 4,5 Mio. € erzielt werden. Die Einsparungen hätten überwiegend bei den 35 staatlichen Vermessungsämtern generiert werden sollen. Da im Zuge der Verwaltungsstrukturreform die Vermessungsämter zum 01.01.2005 in die Landkreisverwaltungen integriert wurden, werden sich diese potenziellen Einsparungen allerdings nicht mehr auf den Landeshaushalt auswirken.

4 Schlussfolgerungen des Rechnungshofes

Die Prüfung der Vergabe von Gutachten bei nachgeordneten Behörden ergab im Wesentlichen die gleichen Mängel wie die Prüfung bei den Ministerien. Das Leitprinzip des Vergaberechts, der Wirtschaftlichkeits- und Wettbewerbsgrundsatz, wird bei der Gutachtensvergabe in der Landesverwaltung zu wenig beachtet. Die Ministerien sind gefordert, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen; hierzu wird auf die Empfehlungen der unter Pkt. 1 genannten Beratenden Äußerung verwiesen.

Die Ministerien sollten im Rahmen ihrer Fach- und Rechtsaufsicht dafür Sorge tragen, dass die nachgeordneten Stellen die Empfehlungen des RH konsequent umsetzen und anwenden. Dies gilt auch dann, wenn das Land Gutachten über Zuwendungen wesentlich mitfinanziert.

5 Novellierung des Vergaberechts

Seit dem 01.02.2006 gilt die EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004. Mit dieser Richtlinie werden die für den Bereich ab den EU-Schwellenwerten bisher geltenden Richtlinien für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge der öffentlichen Auftraggeber zusammengefasst und novelliert. Diese Richtlinie gilt in Deutschland unmittelbar, da sie noch nicht in nationales Recht umgesetzt wurde. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich hieraus seit dem 01.02.2006 die Notwendigkeit, bei allen Vergabeverfahren, neben den weiterhin geltenden Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und der Verdingungsordnungen für Bauleistungen, für Leistungen und für freiberufliche Leistungen, die sich aus der EU-Richtlinie ergebenden Novellierungen zu berücksichtigen. Die niedrigen Schwellenwerte des § 2 der Vergabeverordnung gelten weiterhin.

Die grundlegende Reform des geltenden nationalen Vergaberechts mit dem Ziel einer Vereinfachung und Verschlankung soll zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

6 Stellungnahmen der Ministerien

Das MWK hat die Sachdarstellung und die vom RH vertretene Rechtsauffassung bestätigt und selbst konstatiert, dass das Vergabeverfahren insgesamt und die Abwicklung des Projekts Facility Management nicht den einschlägigen Vorgaben entsprachen. Die Universität bedauert, dass sich dieses Projekt im Laufe der Zeit als zu komplex und die Realisierung als nicht finanzierbar erwiesen habe, auch weil keine vorherige Ziel- und Leistungsbeschreibung erfolgt sei und das Projektmanagement nicht optimal funktioniert habe. Den bei dieser Prüfung gewonnenen Erkenntnissen werde bei künftigen Verfahren aber Rechnung getragen.

Das UM weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass durch diesen Denkschriftbeitrag zu Unrecht der Eindruck gravierender Vergabefehler erweckt werde. Die auf einem Übertragungsfehler beruhenden Doppelnennungen seien, bezogen auf die Anzahl und die Auftragsvolumina der Gutachten, marginal und würden im Ergebnis den Informationswert des Berichts der Landesregierung nicht in Frage stellen. Das gelte sinngemäß auch für die abweichenden Honorarangaben, die lediglich die konkreten Fragestellungen reflektierten.

Zur Kritik des RH an der Aufsicht des zuständigen Regierungspräsidiums bei der Vergabe der Gutachten zum Hochwasserrisiko stellt das UM fest, dass ein anderes Vorgehen zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Aufgrund der Markt- und Preiskenntnis der vergebenden Stellen über die wenigen Anbieter mit entsprechenden Fachkenntnissen ließen Verhandlungen mit anderen Ingenieurbüros keine gleichwertige Leistung zu einem günstigeren Preis erwarten.

Ergänzend weist das UM darauf hin, dass die Schlussfolgerungen des RH so verstanden werden könnten, dass die im nachgeordneten Bereich festgestellten Unzulänglichkeiten in Kenntnis und entgegen den Empfehlungen in der Beratenden Äußerung (s. Pkt. 1) erfolgt wären. Die beanstandeten Fälle seien aber bereits vor Bekanntgabe der Beratenden Äußerung entstanden und nicht danach. Das UM halte es nicht für gerechtfertigt, die in der Vergangenheit liegenden Vorgänge erneut zu bemühen, um hieraus Verstöße auch gegen materielle Vergabegrundsätze abzuleiten und insbesondere zu unterstellen, freihändige Vergaben würden ohne Vorliegen und Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt.

7 Schlussbemerkung

Mit der ergänzenden Prüfung der Gutachtenvergaben ging es dem RH allein darum festzustellen, ob und inwieweit die Vergabemängel bei den Ministerien auch für die Aufgabenerledigung in den unteren Verwaltungsebenen zutreffen. Die Feststellung des RH in seiner Beratenden Äußerung vom Frühjahr 2005, wonach der Ausnahmefall der freihändigen Vergabe ohne jegliches Vergleichsangebot zur Regel geworden ist, hat sich ebenso bestätigt wie die fehlende Beachtung wirtschaftlicher Aspekte. Auch im nachgeordneten Bereich wurden mehr als 80 % der geprüften Gutachten ohne Wettbewerb vergeben. Dies ist nicht hinnehmbar. Nicht überzeugend sind auch Begründungen, wonach aufgrund der Markt- und Preiskenntnisse der vergebenden Stellen von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass sich in Verhandlungen gleichwertige Leistungen zu einem günstigeren Preis erzielen ließen. Weder die vom RH vor Ort geführten Gespräche noch die geprüften Unterlagen haben hierzu begründete Anhaltspunkte ergeben. Diesen Vorgehensmustern, die letztlich zum Ausschluss des Wettbewerbs führen und die Korruptionsgefahr erhöhen, soll das Vergaberecht entgegenwirken.

Die Dringlichkeit und Notwendigkeit der am 01.06.2005 vom Landtag beschlossenen Forderungen, künftig bei der Prüfung der Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit strengere Maßstäbe anzulegen und vorrangig den eigenen Sachverstand zu nutzen sowie Gutachtenaufträge im Rahmen der vergaberechtlichen Bestimmungen verstärkt im Wettbewerb zu vergeben, werden durch diese Prüfung bestätigt. Das FM hat hierauf reagiert und am 11.07.2005 die Ministerien gebeten, die einstimmigen Beschlüsse des Landtags umgehend und mit Nachdruck umzusetzen. Künftig sollen in stärkerem Ausmaß auf die Fach- und Sachkompetenz der Bediensteten des Landes zurückgegriffen und die Vergaben an Dritte auf Ausnahmen beschränkt werden. Die späteren Berichte der Landesregierung und die Prüfungen der Finanzkontrolle werden zeigen, ob die Gutachtenvergaben der Landesverwaltung künftig stärker als bisher dem Wirtschaftlichkeits- und Wettbewerbsgrundsatz Rechnung tragen.